楊某因犯盜竊罪被判處拘役五個月，2015年11月19日刑滿釋放。因其2015年5月30日盜竊一輛價值4233元的摩托車在服刑期間被發現，楊某刑滿釋放之時即被刑事拘留。其后法院以楊某犯盜竊罪，判處有期徒刑十一個月；再與拘役五個月并罰，決定執行有期徒刑十一個月。

　　2015年11月1日起施行的刑法修正案(九)規定“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”，將拘役與有期徒刑并罰的規則由并科原則改為吸收原則。前述案例中，對拘役和有期徒刑合并決定執行有期徒刑時，可以將已經執行的拘役刑期折抵有期徒刑刑期嗎？

　　有人認為，已執行的拘役刑期不能折抵有期徒刑刑期。因為刑法第41條、第44條、第47條僅規定判決執行以前先行羈押的，與管制刑期、拘役刑期、有期徒刑刑期進行折抵，刑法和司法解釋均未規定拘役與有期徒刑可以折抵，將拘役刑期折抵為有期徒刑刑期，違反了罪刑法定原則。

　　筆者認為，盡管刑法和司法解釋均未明文規定拘役刑期與有期徒刑刑期可以折抵，但拘役一日完全可以解釋為“羈押一日”。將拘役一日折抵有期徒刑一日，符合刑法第70條“已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內”的精神，并不違反罪刑法定原則。判決宣告以前先行羈押的目的是為了保障刑事訴訟順利進行、防止出現新的社會危險。對前罪刑罰的執行，也有類似效果。將拘役一日或者有期徒刑一日解釋為“羈押一日”并無不當。進行數罪并罰時，應當視同一案一人數罪的并罰，不應過分強調羈押性強制措施與刑罰執行的區別。因發現漏罪而數罪并罰時，如果前罪被判處有期徒刑，已經執行的刑期顯然應當扣除或者折抵；如果前罪被判處拘役，已經執行的拘役刑期也應當扣除或者折抵。在計算刑期時，除應當減去漏罪先行羈押期限外，如果前罪宣告緩刑，還應減去前罪先行羈押期限；如果前罪宣告刑為實刑，則應減去前罪已執行的刑罰(前罪先行羈押的期限已經包含在內)。如果前罪被適用有期徒刑緩刑，漏罪被判處拘役，也應當撤銷緩刑、數罪并罰，執行有期徒刑，刑期計算亦循此理。需要注意的是，得出“拘役一日折抵有期徒刑一日”的結論，與存疑時對被告人有利原則無關。因為這一原則只適用于事實真偽不明的情況，不適用于法律解釋存在爭議的情況；對法條存在多種解釋時，并不當然采用對被告人最有利的解釋。

　　綜上，刑法修正案(九)施行后，將拘役與有期徒刑(不論判決先后順序)合并決定執行的刑罰的，拘役一日折抵有期徒刑一日這一現實問題亟待立法明確。

　　（作者羅倩 單位：重慶市渝北區人民檢察院）

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